Zoals eerder beschreven kenmerkt een arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking zich door de drie elementen: loon, persoonlijke arbeid en gezag. Om een werkrelatie als overeenkomst van opdracht te kwalificeren moet tenminste 1 element van de driepoot weggehaald worden. Het maakt daarbij niet uit om welk element het gaat.
Het element loon zal meestal in de werkrelatie aanwezig zijn, behalve als er sprake is van vrijwilligerswerk. Daarnaast is het gemakkelijk te bewijzen of er sprake is van loon. Hoewel ‘loon’ uit de driepoot kan worden gehaald als een derde partij het loon betaald, maakt het voor de beoordeling van een dienstbetrekking niet uit wie van wie de werknemer feitelijk loon ontvangt.
Verder kan men de werkrelatie als overeenkomst van opdracht kwalificeren als het element ‘persoonlijke arbeid’ eruit gehaald worden. De opdrachtnemer kan zichzelf vrij vervangen voor een andere opdrachtgever, in zoverre dat de andere opdrachtnemer aan de objectieve kwaliteitseisen voldoet om de opdracht te vervullen. Dit is gemakkelijk in het contract op te nemen. Echter is het in de praktijk lastig te bewijzen dat de ZZP’er daadwerkelijk zichzelf kan vervangen. Bijvoorbeeld bij kortlopende opdrachten is de kans vrij klein dat de ZZP’er zich laat vervangen. Daarnaast wensen vele opdrachtgevers dat degene die in het contract staat vermeld, ook de opdracht uitvoert. Omdat men dat met elkaar heeft afgesproken en zodat de opdrachtgever weet met welke partij hij te doen heeft. Maar ook de opdrachtnemer voelt vaak de morele verplichting om de opdracht te vervullen omdat de opdrachtnemer de taak op zich heeft genomen en zijn naam op het contract staat vermeld.
Gezag is het lastigste punt in de werkrelatie en modelovereenkomst. Vaak is het niet duidelijk wat de reikwijdte van het begrip ‘instructies’ is. Zo kan bijvoorbeeld de behoefte naar instructies afhangen van het beroep en de ervaring.
De instructiebevoegdheden in de overeenkomst van opdracht mogen in zoverre aanwezig zijn, dat de opdracht geconcretiseerd kan worden. Partijen kunnen (contractueel) afspraken maken over de reikwijdte van de instructiebevoegdheden. Anderzijds kan dit ten koste gaan van de (rechts) zekerheid over de kwalificatie van de overeenkomst van opdracht, omdat er gesuggereerd kan worden dat er een dienstbetrekking aanwezig is. Als de ZZP’er meer instructies ontvangt dan wat er is afgesproken, hoeft de ZZP’er deze in principe niet op te volgen.
Ten slotte zijn twee opmerkingen over de modelovereenkomsten zelf. Ten eerste zijn er wijzigingen in de modelovereenkomsten geweest en er zullen nog wijzigingen aankomen, daarom is het aan te bevelen om het beoordelingsnummer en de datum van de gepubliceerde modelovereenkomst te noteren. Zodat het duidelijk is om welke overeenkomst het gaat. Deze gegevens staan bovenaan de overeenkomst. Als laatste mogen de gele markeringen in de modelovereenkomst niet worden herschreven. De belastingdienst heeft deze bepalingen goedgekeurd dat er in deze situatie geen (fictieve)dienstbetrekking aanwezig is. Andere bepalingen mogen worden aangevuld of aangepast in het contract, zolang deze niet conflicteren met de gemarkeerde bepalingen.